“淘宝代运营”案件的法律问题及辩护策略 ——浙江商事犯罪论坛第一期实录（三）

点击公众号“厚启刑辩”了解更多详情

◆ ◆ ◆ ◆

编者按

2017年3月19日下午，中国人民大学律师学院“商事犯罪研究中心浙江分中心”、杭州市律师协会刑法专业委员会、浙江厚启律师事务所、浙江海泰律师事务所、浙江诚鼎律师事务所联合举办了以“电信网络诈骗案件法律适用及司法实务难题”为主题的第一期浙江商事犯罪论坛，论坛就电信网络诈骗犯罪的法律适用问题进行了热烈讨论，现将研讨的主要内容整理推送，以飨读者。

◆ ◆ ◆ ◆

主讲人

浙江厚启律师事务所执行主任，中国人民大学商事犯罪研究中心客座研究员、浙江分中心主任 邓楚开

在谈论“淘宝代运营”涉嫌诈骗犯罪案件之前，我想先谈一个前提性问题，“律师是否可以在网络上对正在办理的案件发声”。我一向不赞同律师在网上炒作自己正在办理的案件，但自己却时不时在网上写一些文章，针对大家关注的案件提出自己的意见。所以，有人评价我，反对别人炒作，自己炒作得更厉害。

这里就存在一个问题，律师在网络上写文章评论案情的标准、尺度、界限在哪里？去年司法部出台《律师执业管理办法》，允许律师公开对案件发表意见，但不允许歪曲事实、诽谤他人、扰乱法庭秩序。其中第38条明确规定：律师应当依照法定程序履行职责，不得以下列不正当方式影响依法办理案件，其中第二项即为对本人或者其他律师正在办理的案件进行歪曲、有误导性的宣传和评论，恶意炒作案件。由此可知，司法部反对的是对案件事实进行恶意歪曲，以及诽谤他人，而不反对律师对案件进行评论。律师可以依法对案件发表意见，但限于针对案件性质的分析，不宜针对案件事实进行炒作。另外，我个人认为，律师对于本人办理的案件最好不要在网络上发言，虽然司法部的规定没有明确禁止，但这种做法有试图影响司法机关办理案件的嫌疑。因而，我整体认为，律师可以在网络上对正在办理的案件发表意见，但限于法律问题，而且最好是针对他人办理而不是自己办理的案子。

“淘宝代运营”案件在浙江、重庆、广东、江苏等地都有发生，我一直在观察。浙江省首例代运营案一审宣判后，我曾在微信上写文章就其中的法律问题发表看法，因为我觉得这种势头有些过了，与我们司法实践中掌握的宽严相济的刑事司法政策不符。没想到这篇文章引起这么强烈的反响，文章发表后，我接到不少同行的咨询，受制于时间限制，无法一一解答，今天借此机会，我将从此类案件出现原因、基本模式，微观分析、宏观分析、辩护策略等几个方面，分享我对“淘宝代运营案”的法律问题与辩护策略的意见。

一、出现原因

阿里巴巴改变了人们的购物方式，该公司旗下的天猫、淘宝等购物网络平台让人们逐渐适应了网购，阿里巴巴的天量网络交易额，催生了大量的淘宝网店。通过经营淘宝网店发家致富，成为了不少没有创业门路者难以抗拒的诱惑。教他人如何开办淘宝网店，也便成了一个具有巨大市场需求的服务。正是市场的需求催生了大量专门从事“淘宝代运营”的公司。

二、基本模式

根据网络报道的浙江、重庆、广东、江苏等地出现的“淘宝代运营”涉嫌诈骗犯罪案件信息，些公司的基本操作手法一般是这样的：在各个微信公众平台发布带有夸大成分的广告，客户看到广告后通过微信扫码联系客服，客服人员诱导客户签订合同、购买公司的服务套餐，然后公司帮客户进行店铺装修、美工设计、刷单、假拍，甚至通过假拍的方式诱使客户升级服务套餐。

三、微观分析

这种“代运营行为”可以分为四部分：

1.宣传

代运营公司所发广告毫无疑问具有虚假成分。因为不可能有哪个企业能保证让服务对象稳赚不赔，这本身就违背市场规律和基本常识。包括广告中有些能帮助店家刷信誉到某种等级的承诺，实际上也是无法做到的。所以，在宣传时虚假广告确实存在，但虚假广告与欺诈及诈骗之间的界限到底在哪里？有时候很难界分。

前段时间余杭有个涉嫌欺诈的案子，店家在宣传中称“所卖锅子是最好的，具有杀菌保健等一系列功能”，但消费者购买后，发现并不存在这些功能，也不是最好的，故起诉商家欺诈，要求商家按照《消费者权益保障法》进行赔偿。法院经审理认为，商家不构成欺诈。因为世界上本就没有最好只有更好，不可能存在最好的锅子。这是常识，只有是有行为能力的成年人都应该可以判断真假。

代运营的宣传中存在虚假成分是毫无疑问的，我认为，这可能构成虚假广告罪，因为根据《刑法》第222条规定:广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或服务作虚假宣传，情节严重的，构成虚假广告罪。

2.签订合同

代运营公司与淘宝店家签订的基础服务合同，我认为与刑法犯罪基本上没有关联。因为在签订合同前双方对合同的内容都是明知的，合同本身不存在欺骗，是双方真实意思的体现。这些合同经过具有完全民事行为能力的人签字确认，是具有法律效力的。世界上没有稳赚不赔的生意，成年人应该能够对合同的内容有基本的判断，签字确认就表示对内容的认可，并不存在欺骗的问题。 

3.虚假刷单

就像百度竞价排名一样，在淘宝上只要交易量靠前，网店在搜索时就顺序靠前，就可能获得更多的交易机会，所有网店都希望自己能有高交易量、高信誉度，这样就能优先被消费者搜索到，优先获得交易机会。有些公司为了达到优先目的，与代运营公司商量好，通过虚假交易刷单，提高销量和信誉。对于这类“刷单行为”，应该怎么看？有观点认为，这种行为构成非法经营罪或虚假广告罪。我并不认同这种观点。

（1）这种虚假刷单行为不构成非法经营罪

根据刑法规定，违反国家规定，有四种非法经营行为之一扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。证明本案构罪，唯一的依据是13年两高出台的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》中第7条的规定：违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序、情节严重的行为，以非法经营罪定罪处罚。

首先，找不到相关的“国家规定”，相关的规定只有国家工商行政管理总局出台的《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》，这不属于“国家规定”。其次，明知是虚假信息有偿发布，是发布已经存在的虚假信息，而“刷单”属于制造虚假信息，这两者并不能等同。再次，这类代运营公司，包括发玛公司的工商登记中，经营业务的范围是包含信息服务和销售日常百货等。试问，一个有资质的公司从事经营范围以内的事，如何会构成非法经营罪？更何况，制造信息并不能等同于传播信息，这两者功能虽然有相似之处，却是两种截然不同的行为。

（2）虚假刷单行为也不构成虚假广告罪

有观点认为，“刷信誉”的行为构成虚假广告罪。因为在淘宝购物中，商家的评价信誉是消费者购买商品重要的参考依据，代运营公司的“刷单”行为，让消费者误认为商家产品质量好、评价高进而购买，实际上达到了与虚假广告一样的目的。对于“刷单”的具体操作者，可以认定为“信息发布者”，符合虚假广告罪的主体要件，与企业主构成共同犯罪。

我认为这是不合理的。“虚假广告”指对服务、商品作出虚假宣传，代运营公司在微信上进行“一键代发”、“承诺收益”等宣传，属于发布虚假广告。但“刷单”并不是发布虚假信息，而是制造虚假信息。我们不能因为实际效果、危害后果一样，就将两个性质不同的行为作同一认定。按照罪刑法定原则，一个行为是否构成犯罪，首先要看行为模式是否符合刑法分则规定，而不是行为是否具有社会危害性。

（3）虚假刷单行为更不构成诈骗罪

代为虚假刷单，这种情况下双方你情我愿、各取所需，网店主明知是虚假刷单，但希望借此提高信誉，在明知行为性质与后果的情况下，仍然同意甚至要求他人进行刷单。此间，没有任何欺诈成分，其行为与诈骗无关。 

4.虚构交易诱骗升级

代运营公司最恶劣的行为是“虚构交易，诱骗客户升级”。在网店主不知道的情况下，通过偷偷让员工刷单，制造一个服务效果不错的假象，诱骗客户升级，获取更多服务费。

这类“诱骗别人购买服务产品”的行为，我们无法在刑法中找到相对应的条文。最相近的罪名是强迫交易罪，即以暴力、威胁手段强买强卖商品，强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务。但“诱骗”与“强迫”他人消费虽有相似之处，都达到了让别人购买的目的，但两二者的行为性质和危害程度完全不同。“诱骗”的危害程度明显低于“强迫”，所以该行为不构成强迫交易罪。刑法中有个当然解释规则，这个规则不是理论而是常识，一个行为如果连轻罪都不构成，那重罪就更加不构成了。相对于强迫交易罪而言，诈骗罪是个重罪。“刷单诱骗升级”的行为，连强迫交易这一轻罪都不构成，也就更构不成诈骗这一重罪了。

四、宏观分析

我们不妨再从宏观上对这种行为进行整体分析。

诈骗罪，要求行为人主观上具有非法占有目的，由于此案中存在欺诈成分，所以判断代运营公司和员工是否构成诈骗罪，主要看他们的主观上是否具有非法占有的目的。

在诈骗犯罪中，行为人在收受钱款后是不提供相应服务的，或者哪怕提供了服务，也只是非常低的犯罪成本，对方支付的对价与他们提供的服务是严重不对等的。因而，判断代运营公司是否具有非法占有目的，其关键点在于判断其所提供的服务与客户支付的服务费是否具有等价性。

在“淘宝代运营案”中，代运营公司收取的基础服务费一般是每年3000多元，负责提供申请微店、美化装修、操作指导等配套服务。虽然我们很难直接去衡量劳动的价值，进而判断代运营公司提供的服务与收费是否对等，但每个人内心都应有个一般的判断标准。我们知道，生活中IT公司收费是较高的，帮助客户制作网站仅提供没有任何加工的简单模板就要价几千，订制网站样式、要求进行日常维护，所需则动辄上万。我们知道，在淘宝上，店家每销售一件商品，平台就能抽取百分之五的提成，淘宝只是提供交易平台，其中并没有过多的科技含量，就可以赚取这么多钱。而代运营公司为客户提供网店模版、美化装修、指导运营，一年的服务真的不值三千多元吗？

几年前，浙江湖州有一个拆迁案，被告人要求公司给予60多万的拆迁补偿费，并称“不满足我们的要求，要举报这个项目不合法，要这个项目搞不下去”。该行为一审被认定构成敲诈勒索罪，后被告人上诉，后二审改判无罪。此案中，被告人索要的拆迁补偿金额虽超过一般的拆迁标准，但在法律上他们确实有权要求补偿，且具体金额是可以协商的，并且其中还包含不确定的精神补偿，二审法院认定，此案不能认定被告人主观上具有非法占有目的。

两相对比，我们不难发现，代运营公司提供了具有相当价值的服务，很难讲这种服务与服务费之间不对等。即使服务与支付的价款不完全等价，但至少在基础交易部分是合理的，不能认定具有非法占有目的，构不上诈骗。更何况，在客户不满意提出退款后，很多网络公司都按照协议要求作退款处理，根据一般常识判断，没有哪家诈骗公司骗了钱还会愿意退款的。

也有人会提出，代运营公司单个合同都是合法的，但从整体上看，通过一系列运作把消费者弄懵了才获取钱财，构成诈骗罪。我们不否认整个代运营流程中确实有虚假成分，刚才在说“虚假广告罪”中已经提到，行为人通过虚假的广告宣传其服务产品，用虚假广告吸引客户，签订一个个独立的销售合同。同理，代运营公司提供的服务本身是有价值的，作为虚假广告宣传时，其背后的产品和服务也是一个个累加的。之所以将这种行为认定构成虚假广告罪，是因为该广告不是在销售一个特定产品，而是同类产品与同类服务持续在销售。这恰好说明，这种行为可以构成虚假广告罪进行追诉，而不构成诈骗罪。

还有一个问题我们必须要注意，代运营公司帮助某个客户建立网店后，这个网店是不是封闭的，并非只能卖公司提供的产品，而不能卖其他的产品。我们知道，代运营公司已经帮助商家开了网店，且网店是开放的，可以销售任何其他产品。如果店家是一个有责任心的人，在某种产品销售情况不佳时，完全可以另想办法，转而销售其他产品。这也说明，网店开好后，仍然具有使用价值。不能因为最后亏损，就认定代运营公司诈骗。事实上，没有代运营的网店也不能保证一定盈利，亏损主要是由于缺乏主观能动性，对市场定位不准。

还有人认为，代运营公司存在发布虚假广告的非法行为，后又实际占有了财产，这就属于非法占有，故应当构成诈骗。这是对诈骗罪中“非法占有”的曲解，把所有存在非法行为的占有都认定为刑法上的“非法占有”，是不正确的。认定“非法占有目的”，主要看行为人是否有意图无偿占有他人财产，拒不返还的行为。就此，我们前面已经分析了，由于代为开设并指导对方操作网店，本身是有价值的劳动，且收费也不是畸高，不属于非法占有他人财物。

整体而言，发玛公司等网络公司在淘宝代运营的宣传广告中，其“一定能挣钱”的承诺虽然是虚假的，被害人之所以会进入虚假广告页面并和工作人员联系，是被每个月能收入几千的宣传所吸引，这种宣传可能构成虚假广告罪。然而，只要是正常的成年人都知道，无论是开网店还是其他经营，都不可能百分百盈利，这种虚假宣传不可能真正骗到人。客户之所以愿意购买该服务产品，是基于身边确实有人通过开网店而致富的经验判断，并在一定的侥幸心理的支配下而决定的。由于网络公司代为开设网店并指导网店操作的劳动本身具有价值，且服务价格并不离谱，无法认定该行为属于诈骗。

五、辩护策略

一直以来，厚启的理念都是“分享共赢”，所以今天我们愿意无偿的将我办理这类案子的辩护思路与大家共享。

处理这类案子要考虑司法环境，因为我们的任何行为都受到环境的制约。在特定环境背景下，律师的职责是维护当事人利益最大化。当前对电信网络犯罪严打的背景下，我们每个人心里都清楚，这类案件是不可能作无罪处理的，在这种特定环境下律师必须进行策略选择。

在我国特定的司法环境下，在当事人可以接受的范围内，要学会适当的退让妥协。如果我是办案律师，这种案子基本会按前面的分析来处理，最好的结果就是争取变更罪名，以虚假广告罪定罪处罚。需要特别指出的是，如果按照虚假广告罪处理，不仅公司老板将获得很轻的判决，而且公司的普通员工都可以解套。

这个意见在审查起诉阶段就应当提出来，争取检察机关对公司老板变更起诉，对普通员工不起诉。如果检察机关不变更起诉，在法庭上可以采用“两段式辩护”。第一轮辩论，论证不构成诈骗犯罪。第二轮辩论，一方面坚定地认为不构成诈骗犯罪，并提出如果法庭不采纳无罪意见，可以考虑定虚假广告罪。

也许有人会指出，公诉方并未指控虚假广告罪，律师这是在承担指控职能，指控自己的当事人犯罪。可是，如果不退让，还能怎么办？更何况，律师的法定职责就是对案件作无罪、罪轻辩护，如果能让被告人获得轻罪判决，这本身就是一个巨大的成功。

如果实在不能变更罪名，还有一个办法，但前提是要事前进行全面精确的统计，并征得当事人及其家属同意。代运营案件中,金额是分成两块的。其中基础服务部分，我认为是没有任何问题的。另一块，通过假拍，诱骗别人去升级产品，需要统计处这部分金额有多少，有没有超过50万（诈骗罪）或者100万（合同诈骗罪）。因为如果诈骗金额超过50万或者100万，法定量刑在十年以上，这是当事人和家属最害怕的情况。如果最后被判处3-5年，当事人和家属心里勉强可以接受，这就是现实。经过统计，如果能够发现当事人通过假拍、诱骗升级的方式让对方购买的产品服务不超过50万或者100万元，在庭后沟通无效的情况下，可以再退一步，对于这部分金额，勉强同意认定构成诈骗。但这种罪轻辩护不适宜当庭发表，可以作为补充辩护意见庭后提交。

以上是我的一些个人看法，不一定对，供大家批评参考

与谈人

杭州市律协刑法委副主任、法学博士  浙江双经律师事务所主任 谢如程

点评不敢当，今天主要是来和大家一起学习交流的。今天的活动是我们市律协刑法委开会时大家一起商量要参与一起办的，我们厚启所人气非常旺，能有机会聚在一起关注这个热点问题，是非常好的。我主要对司法解释本身、当前浙江司法热点问题，谈一点看法。

一、如何看待电信网络诈骗司法解释

1.出台背景

刚才张友明主任的观点（详见本公众号之前文章），从法律史角度来看，这话也是对的。但我们也要看到，司法解释的开篇就说得很清楚，电信网络犯罪社会危害性大，人民群众反映强烈,各地出现一系列性质恶性的案件，很多被害人在受骗后跳楼自杀。解释的出台有其特定的社会背景，无论律师、检察官还是法官都必须理解，因为我们生活在这个出现了新鲜事物的社会。

2.条文本身

这个司法解释的制定，给我的感觉是“从严、从重”。刚才丽水案办案律师提到有争议也当天宣判，体现出“从快”特点，我认为这只是司法实践操作问题，司法解释条文本身并没有相关规定体现这一特点。

3.机关态度

无论是司法实践、两高报告还是“两长”的表态，都强调要严惩这类犯罪。 

4.实践运用

这个司法解释在司法实践中被广泛运用，不但案子多涉案人员也多。刚才这有的案子涉及70多个人，听说还有案子有100多人，这里面就涉及大量的证据收集工作。面对一个如此严厉的司法解释，两高两长领导表态要严惩，再加上侦查量非常大的客观现实，公安取证工作很可能会有所放松。也就是说，定罪量刑可能会按照司法解释的精神往上靠。经历侦查、公诉阶段，到了法院的最后环节，法官顺水推舟放松地判，也是完全有可能的。

作为法律职业共同体中的一员，我们必须要特别重视此类案件的办案质量。律师是准司法人员，刑辩律师更可以说就是个司法人员，对这类案件更应该好好把关。应该如何把关？我觉得主要看两方面：一是证据充分与否，在证据认定上一定要花功夫；二是坚持罪刑法定，对于表面上符合司法解释规定，实际上没有严格按照刑法规定认定的案件，违背刑诉法无罪推定精神的案件，坚持与办案法官讲清楚。

虽然有些律师对这个司法解释的相关规定及实务机关从严从快的办案思路持保留态度，但我认为，解释的出台有其特定背景，在短期内很难改变。我们的应对策略只能是严把质量关，倾尽全力辩，争取好结果。未来如果在司法机关努力下这种网络电信诈骗犯罪的多发态势被打压下去，这个司法解释，特别是刚才大家重点提到的，那些似乎不符合刑法规定精神和法治原理的内容是一定会修改的，只是当下不可能马上修改。以上是我对电信网络诈骗司法解释一个总体认识。

二、具体辩护

从法律适用角度，我有这样一种感觉：在办理这类案件过程中，是不是可能存在一些模糊的认识，进一步讲，是不是存在一些误解，例如将代运营公司的所有行为都认定为“骗”。把店开了，但成交量不好，没有赚钱，是骗；付了钱没有出单，就是骗；刷信誉刷钻是骗，装潢美化维护网店也是骗，因为装修这么简单要几千，维护无非是发送一个网上链接，或者电子邮件、数据包，非常容易；开店指导更是骗，课程很普通，甚至可能是不知道从哪里找来的老师随便讲几句；合同当中规定服务期限很长，甚至有永久，明摆着是骗；货源，承诺是优质、便宜、经过考察绝对没问题的，实际上不是，毫无疑问是骗。可是，这些行为到底是不是都属于“骗”呢？

在证据方面，虽然涉案人多，取证工作量大，但构罪的关键要件或重要证据是一定不能遗漏的。作为辩护律师，我们应当要求司法机关，只有在犯罪事实清楚，证据确实充分，排除合理怀疑的情况下，才能将嫌疑人送上法庭接受审判。特别要注意这些证据：

1.合同

了解双方约定的合同内容。在这类案件中，同一个被害人的合同往往也分多个层次，包括提供开店软件、约定装修事宜等，这中间即使是QQ聊天记录，也都属于合同。我们必须要明确，认定的犯罪事实相关证据是否收集齐全，整个案件有没有达到事实清楚、证据充分的标准。

2.付款记录

主要是看付款金额有没有到位，这个我觉得相对比较容易查。

3.电子数据

（1）网店式样

既然是开网店，不管是什么类型的，最起码店长什么样应该调取。

（2）网店的货源

如果代运营公司承诺会提供货源，是否按要求供货？关于货源交接的电子数据，比如QQ上双方的接触，有没有调取？

（3）装修

首先是否提供了装修，其次这个装修值不值钱。如果装修被认定为不值钱，甚至可以申请司法鉴定。现实生活中，网络公司简单的一个网站模板收费尚且上千，代运营公司的基础服务收费三千能不能算诈骗？我觉得对此可以提出一些质疑。

（4）工作人员

网店的工作人员有没有相应的资质与技能。以装修网店为例，负责具体操作的工作人员是什么专业，是普通人还是专业人士？如果是专业人士提供专业服务，收取一定的费用也是情理之中的。

诸如此类的证据问题还有很多，作为辩护律师当庭提出“事实不清、证据不足”的意见，如果被法庭采纳，那就不是说当天能宣判而是要重新调查了。但法院也不可能久拖不判，因为确实案多人少，所以最终可能进行司法折中处理，予以从轻判决。这种从轻处理的结果，是律师辩护成果的体现，也是对司法现实的一种接受。

三、司法实践

对于实践中，对电信网络司法解释的理解和运用，我认为有几点内容，值得推敲商榷：

1.适用范围

网络电信作为一种技术手段，在司法实践中千万不能任意扩大。很多案件犯罪分子都会用到电话网络，不能因为使用了这两种技术手段就直接认定适用该司法解释，要防止扩大化适用趋向。判断能否适用这个司法解释，首先要抓住行为的主要特征，只有实施诈骗的主要犯罪手段是电信网络才可以选择适用，否则我们就应提出不同的意见。

2.犯罪性质

我认为，如果认定确实存在诈骗行为，也应该努力往合同诈骗方面辩护。这个观点是大家可以据理力争的。今年浙江省刑法委员年会上，当检察官上台对电信网络诈骗司法解释提出有关观点时，台下两位教授当场抢话筒希望发言回应。这从侧面也反映出，学界非常重视、关注司法解释对实践的影响。如果要认定为诈骗类犯罪，我也赞成应当构成合同诈骗，起码有八九点理由。最直接的一点就是，该犯罪行为发生在市场经济领域中，而非普通的民事关系领域中的一种合同行为。

3.金额认定

按照司法解释，实施电信网络诈骗犯罪，诈骗数额接近“数额巨大”“数额特别巨大”的标准，具有上述十种酌情从重处罚情节，应当分别认定为具有诈骗罪中的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。上述规定的“接近”,一般应掌握在相应数额标准的百分之八十以上。

司法实践中存在达到80%就往上靠的问题。需要我们特别重视的一种情况是：一个正常的企业，原来是合法经营的但后来转型经营违法的“代运营”业务或者原来有“代运营”业务，但并未被公安机关认定具有犯罪嫌疑。根据司法解释规定，只要掌握相应数额的80%，具有第（二）项规定的酌情从重处罚情节，就可以往上靠，直接认定达到相关金额。而酌情从重处罚情节中的第3项是 “组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙”。如果公司被认定属于“犯罪团伙”，就符合第三条规定的条件，达到80%就可以往上靠。办理没有证据表明属于“犯罪团伙”的案件，要特别注意金额的适用。另外，酌情从重处罚情节中的第6项“诈骗残疾人、老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力人的财物，或者诈骗重病患者及其亲属财物”，中间用的是顿号，表示列举对象属于同一类型，所以只有诈骗这类人的金额才能累加计算适用这个条款，否则容易不当地提升法定刑。

4.款项来源

根据司法解释规定，需要被告人说明款项来源。在司法实践中，侦查人员工作量太大，有时候可能没有精力去深入调查。这时候就出现了一个问题，如何认定“被告人无法说明”。是“说了不明”，“没有说明”，还是“说了也查了，查明也说你没有说明”。仔细琢磨这四个字，里面有很多问题，无法说明是怎么个无法说明，很难讲清楚。这涉及办案人员的取证责任和实践中司法工作量过大，一直都是个两难的问题。案子这么多，甚至以后有可能一两百本的卷宗都要送过来，应该怎么办？

5.被害人存疑

该司法解释规定：若确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。

我认为作为辩护人，我们要力争不被随意的综合认定，因为这种认定本身偏离了刑诉法无罪推定精神。浙江总体上法治水平较高，司法工作较规范，通信交通便捷，为调查取证的便利提供了良好的客观条件，我们更应当力求避免这种综合认定。

电信网络诈骗司法解释的出台，是基于此类案件呈现多发趋势、社会危害性大、老百姓反应强烈、现实问题突出的考虑。当这种恶性趋势被打压后，我相信一定会对解释中不合理或者过重的部分进行调整。但调整确实需要时间，我们应该多一点耐心，多一份理解，只要认认真真办案，据理力争辩护，一定能取得好的辩护效果。

交流阶段

嘉宾1

无锡瀛恒律师事务所 张幸律师

非常感谢厚启给我宝贵的交流机会，我今天主要是来学习的。电信网络诈骗司法解释的具体适用、案件定性、证据认定，确实有些地方模棱两可。我还注意到一个问题，是刚才董浩樑律师谈到的这个部级会议，因为实际上这个关于P2P和类似于微盘交易的案件实际上现在还是非常多发的，对于类似案件中的事实认定和辩护策略选择，我们都需要更多的去学习和交流。

嘉宾2

嘉兴景雅律师事务所  吴玉清律师

今天我是抱着学习和取经心态来的，因为正好在办理两个淘宝代运营案子，公司地点都在杭州。一个案子中我的当事人是公司营销员，我的辩护策略是无罪辩护，坚持认为其行为不构罪。另一个当事人是公司的法人代表，构成犯罪没什么争议，但具体构成什么罪，是诈骗？还是其他？我一时间也没有思考成熟，所以今天来听听大家的理解。

嘉宾3

浙江京衡律师事务所   李道演律师

这种代运营案我没有办理过，同样涉及网络，我想到以前有个E租宝案，相信很多同行业都知道或办理过，E租宝系列案到现在也还没有宣判。E租宝案属于网络集资，最后认定的涉案金额是非常巨大的。同时，它与代运营案共性的地方在于，并非是纯法律上的争议，其中还有很多非法律的因素，不管说是“从重从快”的办案思路，还是国家正在打击某个行业、领域新出现的一些危及社会公众的权益的政策、社会背景等都属于非法律因素，包括E租宝的案子也有相关的社会背景。

此外，我还想到前段时间最热门的一个案子，南京法院宣判的全国首例“网络刷单案”，法院认定构成破坏生产经营罪。这个案子宣判后，很多律师也写了文章进行评论，案子本身存在非常大的争议，当我们已经习惯了非法经营罪成为口袋罪，突然又爆出了一个破坏生产经营罪，也变成了口袋罪。

邓楚开律师刚才提到的，我们律师在代理案件过程中选择作无罪辩护，在无罪辩护意见发表完后，考虑到这些非法律因素，是否要在庭上作量刑辩护的问题，我也想提一点自己的看法。本来觉得新刑诉法出台后，这不会成为一个问题，实则不然。司法实践中还是有法官会在庭上问：律师，你到底是要作无罪辩护，还是要作罪轻辩护。这搞得我很尴尬，好像我刚学刑诉法很不专业一样。我回答：现在新刑诉法和律师执业权利保障相关意见已经有相当明确的规定：律师在发表无罪辩护后，可以就量刑发表独立的意见。庭后，我提交了所有相关的法律依据。最终，法庭还是支持了我在量刑方面的辩护意见。

作为江南派律师，我们从不说自己是死磕派，也不强调自己是纯技术派，而是从自己的职业立场、职业操守出发考虑问题，将争取委托人权益最大化作为职业的根本追求。

嘉宾4

浙江杭天信律师事务所 叶青律师

今天的这个活动是我们杭州市律协刑法委2017年的第一次大型活动。我作为刑法委副主任，首先对厚启所成功举办这次活动表示真心的祝贺。刚才我也听了大家的发言，想谈谈自己的感受。

总体上，这批案件属于新型犯罪，但这个司法解释滥用推定情况比较严重。我们大家今后办案，一定要严格把握证据认定，虽然条文本身存在一些问题，但我们还是应该坚持要求司法机关根据证据定罪量刑，缺乏证据印证的事实，可以作为辩护的一个切入点，据理力争。

嘉宾5

浙江腾智律师事务所高级顾问  余知越

刚才听了各位大咖的发言，我的一个感想就是当前确实存在着“运动式的司法”的问题。可是电信网络诈骗的社会危害的确是相当的严重，在座的各位如果家里有人被电信、网络诈骗了，估计马上就跑去当被害人的诉讼代理人了吧？但是，这样的社会背景，催生当前的运动式执法，产生了这个运动式的、带有时代性质的司法解释，也确实可能会造成一些案件存在质量问题。

有一个电信网络诈骗案。这个案件中，我发现认定犯罪数额是证据不足的，而这个问题在一审中辩护人并没有提出。因为在查获这个案件时，它的网络服务器是全部瘫痪的，根本无法从网络服务器中提取相关数据，试问如何认定犯罪数额。我简单统计了一下，受害人有上千名，全国除了西藏外，其他所有的省市自治区都有，要公安把被害人一个个找出来是不可能的，已经找到几百人很不错了。按照被害人自己上报的金额确定犯罪数额，如果有银行转账支付的记录作为客观性证据辅证，那没有问题，但如果没有银行转账记录，光凭被害人的话，则可能出现明明被骗了10万，也说成被骗了20万、30万的情况。这个数额就可以这么确定吗？作为辩护人，我完全可以提出这样的辩护意见，大胆地作无罪辩护。 

嘉宾6

 浙江厚启律师事务所兼职律师，浙江财经大学东方学院讲师  周立波博士

我们今天研讨会的主题是电信网络诈骗案件法律适用及司法实务的难题，那么为什么要称之为难题，这个司法解释本身和这类淘宝代运营案的疑难点究竟在哪里？对此我一直非常关注，特别是刚才提到的浙江首例代运营案。一审判决后通过对案情及判决文书的研究，我发现这里面最重要的难点，其实可以分为两个方面：一是如何区分诈骗与合同诈骗，二是如何区分合同诈骗与一般的民事欺诈。针对这两方面的问题，刚才我们很多资深律师也都讲到了，下面我想再简要分析这两个问题，并结合丽水案的判决，谈谈我个人的一些看法。 

一、诈骗与合同诈骗

最关键的一点区分标准，实际上就是之前大家讲到的，诈骗行为是否发生在签订履行合同的过程中，被害人是不是因为合同处分财产。如果大家关注刑法第224条【合同诈骗罪】中对客观行为的规定，就可以发现被害人最后做出处分财产行为都是依照双方约定的合同，或者说是在履行合同约定的义务。如果被害人处分财产，是直接根据合同约定支付的货物价格、预付款、担保，我们一般就应考虑适用合同诈骗。因为无论诈骗还是合同诈骗，都具有欺诈的客观行为，区分主要还是看被害人处分财产是不是在签订履行合同过程中，如果是就适用合同诈骗罪的规定，不是则考虑一般诈骗，否则将违反特殊法优于一般法的规定。

结合我们丽水这个案子，不知道大家有没有关注到受害人处分财产的时间。他们不是在签订合同前或签订时就把钱打给发玛公司，而是在合同签订后，根据合同约定支付不同套餐所对应的价款。受害人所有的处分行为的性质是基于合同约定支付价款，而不是因为一些虚假情况或话术被骗。构成诈骗罪的处分行为应该是基于其他的目的，或者说合同中有一些其他的虚假行为。在合同签订后履行过程中，受害人基于合同约定支付价款，应该构成合同诈骗罪。比较遗憾的是，对于这点辩护意见，发码案判决书中并没有做出相应的解释，不知是刻意还是遗漏，对被告人行为只是笼统的说构成诈骗罪。

二、合同诈骗与民事欺诈

我说的第二点是如果认定构成合同诈骗罪，在此基础上，案件中包含的一些民事欺诈行为该如何区分？最关键是判断主观上是否具有非法占有目的。刚才叶锋虎律师提到的几点判断方法，我非常赞同。所有的主观问题都需要通过客观行为推定。

发码公司案中签订的合同，我们应该具体的地、一分为二看待。基础服务类合同不应当构成合同诈骗。我仔细研究过这些合同，发现当中约定的很多内容，事实上，发玛公司是有能力履行且具有相应履行行为的，只是在履行过程中，存在一些虚假成分。对于这类情况，我认为只要签订的合同内容不是特别超出公司履行能力，换句话说，就是受害人支付的价款与公司提供的服务没有极不相称，履行中的虚假行为就应当按照一般违约行为来处理。但如果说是没有实际履行能力，事实上也根本不可能履行的，拿到受害人支付款后进行其他用途，则可以考虑【合同诈骗罪】规定的第三种情形：没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同。在发玛公司案中，我觉得基础性合同属于民事欺诈，后面通过假拍、诱骗方式进一步签订升级合同的行为，才可以考虑是否可能构成合同诈骗罪。

总之，要根据不同的合同套餐服务内容，结合公司实际的履行能力、履行行为区别对待，不能一刀切全都按照诈骗处理。

以上，是我对这个案件的一个粗浅的看法，谢谢大家。  

总结

浙江厚启律师事务所主任 胡瑞江

我觉得今天的活动有三个好，一是时机选得好，司法解释出台后浙江省发生了很多相关案件，在这个时间点上研讨这个话题，恰逢其时；二是主题定得好，对于电信网络诈骗，研究司法实践中存在的问题，从规定层面、实践层面分别展开研讨，解决大家实实在在的办案痛点，让每个参加会议的人都能感觉有所收获。三是效果特别好，只有个别同行提前退场，大家都坚持到了现在。

最后，我想谈谈我对办理这类案件的看法，简单总结成12个字，四个小问题。

一问“是不是”

拿到这样的案件，首先想到是不是诈骗？是不是所有的淘宝代运营都是诈骗？我个人觉得并非如此。有很多的公司实际上在从事合法的淘宝代运营。试问有个老农民在山上种地，那么多蔬菜卖不出去，找一个人来给他开个网店，把他的图片传到网上宣传，这个行为难道不合法嘛？完全没有任何问题！而且要区分欺诈和诈骗，某男约会女神，第二天早上发现卸妆后，女神是恐龙。这不是诈骗，女神和女神经都是女的，仅仅是欺诈！女神变恐龙与男扮女装是有本质区别的，这得搞清楚。

二问“知不知”

如果是诈骗，领导、包括下面的员工是不是知情?领导就一定知情？我办的一个案子中，这个领导他就不一定知情。因为公司内部是有成文治理结构和具体分工的，有人管业务、有人管营销、有人管投资。如果这个人，只负责投资而不参与公司经营，他一定构成诈骗吗？不一定吧。公司里每个环节的具体工作人员，他其实只是做了一个全部环节中的一项工作，这个人一定构罪吗？不一定，因为他知道的情况有限。定罪还是要坚持主客观相一致，主观方面是不是符合也很重要。

三问“该不该”

该不该定罪，该不该让他承担刑事责任？有些人是参与了部分工作，哪怕他知道有欺诈，但他的这个行为与最后被骗的结果之间有没有刑法上的因果关系，这个问题也得研究。有些环节是次要的，并没有在整个业务推广当中起到作用。对从事这个环节工作的人员要不要定罪，我觉得也值得商榷。

四问“争不争”

对于律师来讲，遇到这样的案子，面对党和国家都在严厉打击、两高的“两长”公开表态严惩的情况下，我们律师就要投降吗？不行！为什么不行，因为我们要回到个案中去看是否有更有利于当事人的辩护策略。如果案子没有其他量刑上的优惠，比如发码公司这个案子，嫌疑人被指控受贿100多万，按照浙江省的规定，这个数额量刑在10到15年间，又没有任何其他从轻减轻情节。在这种情况下，我们是做罪轻辩护还是坚持无罪辩护。结合案件情况，如果案件中存在无罪理由，可以进行无罪辩护。通过律师的坚定抗争，使司法机关发现案子里面的一些问题，反而可能对案子最后从轻处理起到一个很好的促进作用。如果一开始就选择从轻辩护，量刑上可争取的空间不大。如果抗争一下呢，可能就有不一样的效果。

原创文章 转载请注明作者和出处

欢迎业界人士赐稿

邮箱：[e-mail]

更

多

文

章

微信公众号ID：

houqilawyer

电话：[phone]

地址：浙江省杭州市余杭塘路515号莱茵矩阵国际3号楼7层

长按二维码关注

更多详情请关注

http://www.houqilawyer.com

厚积薄发　启行千里

浙江厚启律师事务所成立于2015年9月1日，系一家专门从事刑事法律服务的合伙制律师事务所。

“只做刑事”是我们的标签，“专业服务”是我们的承诺，“有效辩护”是我们的追求。在刑事法律服务领域，浙江厚启律师事务所以商事犯罪辩护与预防为特色，是中国人民大学律师学院＂商事犯罪研究中心浙江分中心＂所在单位，并与浙江工业大学开展深度合作，与省内外多家刑事法律服务研究机构保持紧密联系，聘请著名刑法学家担任业务顾问，能够为客户提供全方位的专业刑事法律服务。我们不能保证所代理的案件全部会取得委托人所希望的结果，但可以保证我们的服务是尽我们所能提供的最好的服务。